💥 Influence : Instagram, Tiktok, Twitch… Des campagnes de sensibilisation gouvernementales à la promotion des plus grandes marques de luxe, les créateurs de contenus – Youtubers, Instagramers, Streamers, Twittos, etc. – sont devenus des personnalités incontournables des stratégies de communication des entreprises et des institutions. Du statut de simple utilisateur à celui d’icône des plateformes, les influenceurs sont désormais de véritables prescripteurs de tendance. Ils divertissent, informent, alertent, recommandent et/ou dénoncent. Si, au sens du droit, sa communauté n’est pas considérée comme une clientèle, il n’en demeure pas moins que celle-ci, en ce qu’elle est le reflet de sa notoriété, constitue un élément fondamental de la base de calcul de sa rémunération.
Ces nouveaux vecteurs de communication permettent d’assurer le renouvellement perpétuel des modes de consommation. Toutefois, du fait de la multiplicité des acteurs et des supports, le consommateur assiste souvent impuissant au développement de pratiques parfois obscures ou tout simplement illégales. Partenariats commerciaux déguisés, campagnes de dénigrement d’entreprises, promotion de produits contrefaits ou dangereux… de nombreuses pratiques constituent de réels dangers pour le consommateur, notamment, lorsqu’elles portent atteinte au principe de transparence et de loyauté des communications publicitaires. 😬
📈 Face au développement exponentiel de ces pratiques, et par le biais de son organe d’autorégulation, l’ARPP – comprenez l’Autorité de Régulation Professionnelle de la Publicité – le secteur de la publicité a adopté de nombreuses recommandations visant à imposer un corps de règles déontologiques communes lors de l’élaboration de toute campagne d’influence. Si ce corpus constitue un point de départ normatif à l’encadrement des campagnes, de nombreuses agences et associations de consommateurs ont, à leur tour, procédé à l’édification de chartes éthiques. Une question s’impose alors : pourquoi le législateur, en qualité de créateur de la règle de droit, ne s’est-il pas attelé à la promulgation d’un cadre juridique spécifique aux influenceurs et aux campagnes d’influence ?
La réponse à cette interrogation, relativement simple, s’articule en deux temps. D’une part, le rôle du législateur n’est pas d’édicter des lois de circonstances. Pour être en mesure d’édicter un corps de normes générales, ce dernier doit au préalable adopter une vision suffisamment pérenne des pratiques existantes. D’autre part, les règles de droit, telles qu’elles existent aujourd’hui, permettent de régir un certain nombre de situations relatives au marketing d’influence et à la communication via ces « nouveaux leaders d’opinion ». 🤓 Alors, quels sont les DO et les DON’T ?
TOP 4 des recommandations juridiques à respecter pour toute opération d’influence
1. Veiller à la licéité de votre campagne d’influence 👀
La promotion de produits sponsorisés par le biais de la communication publicitaire sur les réseaux sociaux est autorisée par la loi dans le respect des règles et usages déontologiques en vigueur pour la publicité effectuée par voie électronique.
Ainsi, il convient de s’intéresser au contenu de la publication sponsorisée, tant du point de vue du produit sur lequel porte la publication, que de la manière dont celui-ci fait l’objet d’une présentation commerciale.
S’agissant de la nature des produits et en l’absence de règlementation spécifique applicable aux influenceurs, il faut considérer que ces derniers sont soumis au droit commun. Dès lors, les produits dont le placement peut s’avérer périlleux sont classifiés en trois catégories :
- Les produits dont le placement est strictement interdit (tabac, alcool, médicaments) ;
- Les produits dont le placement est strictement encadré (préparations pour nourrissons, produits alimentaires, produits cosmétiques, jeux d’argent et de hasard, produits financiers) ;
- Les produits non soumis à une réglementation spécifique.
S’agissant de la manière dont un produit fait l’objet d’une présentation commerciale, il convient de veiller au respect de trois principes fondamentaux :
- La protection de l’enfance ;
- Le respect de l’image de la personne humaine ;
- Le respect du principe de loyauté et d’honnêteté.
La licéité d’une campagne d’influence s’apprécie donc au regard de cette double exigence du respect de la réglementation applicable à la promotion du produit ciblé, et du respect des principes applicables à la mise en œuvre de cette promotion commerciale.
2. Respecter les règles relatives au placement de produit ✅
L’influenceur, qui s’exprime dans le cadre d’une collaboration commerciale avec un annonceur, doit se conformer aux mêmes règles que celles des publicités classiques. Le créateur de contenu doit absolument veiller à ne pas diffuser de publicité trompeuse ou mensongère. En outre, celui-ci doit également se garder de dénigrer les concurrents de l’annonceur, ou de créer une quelconque confusion avec une autre marque. Au même titre que pour tout communicant, l’influenceur se voit encadré lors de la réalisation d’une publicité comparative.
Par le biais de ses recommandations, l’Autorité de Régulation Professionnelle de la Publicité a édicté des règles spécifiques aux partenariats commerciaux sur les réseaux sociaux.
Aussi, toute collaboration commerciale impliquant des engagements réciproques entre un influenceur et un annonceur doit être portée à la connaissance du public, de manière explicite et instantanée. L’influenceur doit indiquer de manière non équivoque l’existence de cette collaboration (#partenarait #sponsorisé #collaboration) et ce, sans action nécessaire de la part de l’utilisateur pour en prendre connaissance. Ces obligations de transparence résultent notamment du Code de la consommation et de la loi pour la confiance en l’économie numérique (LCEN).
Par ailleurs, l’influenceur est tenu d’un principe de loyauté. En pratique, cela signifie que ce dernier doit demeurer sincère et honnête lors de toute présentation de produit. Celui-ci doit conserver sa capacité de jugement critique et la possibilité d’en faire part à sa communauté.
En aucun cas, les termes d’un partenariat commercial ne peuvent venir restreindre cette capacité, en imposant une présentation positive.
3. Contractualiser ses partenariats ✍️
Tout comme un brief clair et rédigé avec soin est indispensable à la mise en œuvre d’une campagne de communication, la conclusion préalable d’un contrat est indispensable à assurer la bonne compréhension des attentes respectives de chacune des parties.
Le contrat est l’occasion de définir les produits sur lesquels porteront le partenariat, ainsi que la durée de celui-ci. Il précise également les plateformes sur lesquelles le créateur de contenu sera tenu de réaliser ses publications ainsi que la périodicité de ces dernières. De plus, le contrat définit les modalités de calcul de la rémunération de l’influenceur et les éventuelles redevances dues à ce dernier.
Cet accord de volonté spécifie les obligations des parties : l’obligation de modérer les comptes supports de la publication, l’obligation du maintien des publications, l’exercice d’une obligation de conseil pour la réalisation des publications, l’obligation de fournir les statistiques après la campagne, l’interdiction de dénigrer la marque… Une clause de non concurrence, d’imprévision ou de résiliation anticipée, peut éventuellement être ajoutée au contrat.
4. Attention à la réutilisation des contenus créés ‼️
La question de la réutilisation, par la marque, des contenus créés par l’influenceur, est longtemps demeurée préjudiciable à ces derniers. En effet, si le contrat de partenariat prévoit la réalisation d’une prestation définie moyennant une rémunération fixée, celui-ci ne saurait servir de support à une appropriation par l’annonceur du contenu réalisé à cette occasion.
C’est ainsi en violation totale des droits moraux et patrimoniaux des créateurs de contenus, que de nombreux annonceurs ont encore pour pratique de s’approprier, de modifier et de réutiliser à leur compte ces contenus.
D’un point de vue juridique, cette pratique porte atteinte à deux droits fondamentaux reconnus à tout individu :
- Le droit à l’image : rattaché au droit à la vie privée, il vise à protéger les individus contre la réalisation et la publication, sans autorisation, de leur image (toute représentation au moyen d’un art ou d’une technique).
- Le droit d’auteur : composant du droit de propriété, il consacre une protection à l’auteur d’une œuvre de l’esprit, et par le seul fait de sa création, d’un droit de propriété exclusif et opposable à tous.
Ainsi, en l’absence de disposition particulière précisée par le contrat de partenariat et portant sur la possibilité pour l’annonceur de réutiliser le contenu créé par l’influenceur, celui-ci ne pourra ni télécharger, ni capturer, ni modifier, ni republier, ni diffuser, ni réutiliser l’image et le contenu du créateur.
Alexandre Bigot-Joly
Avocat au Barreau de Paris et fondateur d’INFLUXIO – cabinet d’avocat dont la pratique est entièrement dédiée aux acteurs du marketing d’influence et de la communication digitale.
